Quelle est la nature juridique du fonds de commerce ?

La loi ne donne aucune définition de fonds de commerce, mais la loi avance une énumération des évènements composants les éléments du fonds de commerce. On peut dire que, c’est un ensemble de bien mobilier affecté à l’exploitation d’une entreprise commerciale. Il faut distinguer le fonds de commerce des notions voisines.

L’entreprise est un groupement de personne dont les intérêts sont des argents, réunions de biens et des capitaux. Tandis que, le fonds de commerce est l’élément central de l’entreprise mais insuffisant à tout entreprise.

La société est un concept juridique alors que le fonds de commerce est un ensemble de biens ; le fonds de commerce peut être un élément du patrimoine de la société.

Cet article a pour but d’expliquer sur ce qu’est le fonds de commerce et également sur les éléments constituants le fonds de commerce.

 

Notion de fonds de commerce

Les éléments du fonds de commerce

1-Les éléments corporels

D’après l’article 9 du 17 Mars 1909 ; le mobilier commercial, le matériel ainsi que l’outillage servant à l’exploitation du fonds.

Les objets mobiliers servant à l’exploitation :

– Le matériel et l’outillage : ils sont constitués par les objets mobiliers qui servent à exploiter le fonds de commerce. Par exemple dans une épicerie, on n’a pas besoin de four.

Ces biens mobiliers peuvent devenir immobiliers par destination lorsqu’ils sont affectés à l’immeuble du fonds de commerce.

Prenons comme exemple, le comptoir dans un bar ou brasserie qui est scellé au sol, il va devenir un bien immeuble par destination.

Tout ce qui est immobilier commercial doit être exclu des éléments du fonds de commerce. On est face à ce problème quand le propriétaire est à la fois propriétaire des fonds de commerce et de l’immobilier, donc non cessible avec le fonds de commerce.

– La marchandise : elle correspond à l’ensemble des biens ayant vocation à être vendu ; contrairement aux matériels les marchandises peut être quasi-inexistante. Il y a un problème pour le cas des matières premières, si elles sont destinées à être vendues, ce sont donc des marchandises mais si elles sont destinées à servir d’instrument de fabrication ; dans ce cas il s’agit d’outillage ou matériel.

Tel est le cas des bovins destinés à la revente, ce sont donc des marchandises. Tandis que les bovins destinés pour avoir des laitiers sont considérés comme des matériels et outillages.

 

 2-Les éléments incorporels

Le nom commercial et l’enseigne :

*Le nom commercial est un constituant fondamental de l’élément incorporel du fonds de commerce. C’est le nom sous lequel une personne physique ou morale exploite le commerce, le choix du nom commercial est libre et le nom commercial est détachable de la personne qui le porte. C’est un objet de propriété incorporel et a une valeur patrimoniale.

Ce nom commercial est protégé en action en concurrence déloyale et l’exercice de cette action est limitée de trois façons : premièrement, l’usage du nom commercial n’empêche pas une autre personne d’exploiter une activité commerciale avec le même nom, c’est interdit donc de faire juste la même activité commerciale. Deuxièmement, le nom commerciale doit être original et doit bénéficier d’une notoriété suffisante. Troisièmement, il faut qu’il y ait risque de détournement ou détournement de clientèle.

Parmi les éléments incorporels essentiels du fonds de commerce, on retrouve le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, les autorisations d’exploitation, le droit de propriété industrielle, la clientèle et l’achalandage. Certains entrepreneurs optent également pour le rachat de crédit afin de renforcer leur position financière dans le domaine commercial. Cette stratégie peut être particulièrement bénéfique pour optimiser la gestion des flux financiers liés à l’exploitation du fonds.

*L’enseigne commercial est connu comme signe extérieur qui conduit à l’individualisation de  l’établissement, cela veut dire que c’est donc un signe distinctif de l’entreprise rencontré sur les documents publicitaires pour bien identifier l’entreprise.

L’enseigne permet d’individualiser le fonds de commerce tandis que le nom de commerce identifie le commerçant. Cela revient à dire que le nom commercial sert à relier le commerçant au client alors que l’enseigne sert à relier le fonds de commerce au client.

 

Le droit au bail et les autorisations d’exploitations

Le droit au bail ; c’est pour le commerçant qui n’est pas propriétaire de l’immeuble dans lequel ils exploitent leur fonds de commerce c’est-à-dire il loue. Il se trouve dans une situation inconfortable. Le droit au bail permet d’occuper les locaux, dans ce cas représente une valeur importante étant donné que le succès d’un commerçant peut dépendre d’une bonne implantation. Pour assurer la protection du commerçant donc le législateur a soumis les baux locaux à un régime particulier.

Le droit au bail confère au commerçant la protection commerciale c’est-à-dire un véritable droit au renouvellement du bail ; à défaut duquel le bailleur doit verser à une personne locataire une indemnité d’éviction. Il est important de mentionner que le droit au bail est un élément important dans le commerce mais ce n’est pas indispensable.

L’autorisation administrative d’exploitation ; cette autorisation concerne l’autorisation administrative de transport routier pour l’obligation de s’inscrire dans un registre particulier. Par exemple l’autorisation administrative de certains fonds de commerce comme la pharmacie.

 

Le droit de propriété industriel

Ce droit concerne plutôt les marques, dessin et modèle mais surtout les droits de propriété littéraire et artistique qui sont attachés au fonds de commerce.

 

La clientèle et l’achalandage

La clientèle est un élément qui conduit à l’existence même du fonds de commerce ; souvent on parle d’élément essentiel du fonds de commerce. Les fonds de commerce comprennent obligatoirement la clientèle, et l’achalandage.

L’achalandage est la clientèle passagère c’est-à-dire une clientèle qui ne présente aucun lien de fidélité avec le commerçant. La clientèle passagère est un client attiré par la proximité d’un établissement. Tandis que la clientèle représente l’ensemble de personne qui s’approvisionne habituellement au fonds de commerce.

L’élément à prendre en considération est le client et le rapport d’obligation qui lient le client et le commerçant.

En réalité, face à tous les éléments composants les fonds de commerce, c’est la clientèle qui est l’élément essentiel du fonds de commerce. Cette affirmation est démentie par certains acteurs doctrinaux. Ceux qui ne sont pas convaincus soulèvent que lorsqu’on parle de clientèle, ces personnes sont libres ; ils peuvent décider de s’approvisionner chez un autre commerçant c’est-à-dire qu’on ne peut pas maîtriser complètement la clientèle.

Un autre courant doctrinal aussi soutient que la  clientèle est considérée comme une valeur ; cela revient à dire que plus on a de la clientèle, plus le fonds de commerce a des chances de s’évoluer. Face à ces controverses doctrinales, on peut constater que tous les autres éléments peuvent manquer aux fonds de commerce mais pas la clientèle, elle est plus qu’un élément du fonds de commerce.

 

Quelles sont les caractéristiques de la clientèle ?

  • La clientèle doit être licite si l’activité est autorisée et permise. Par exemple la vente de drogue est interdit donc illicite.
  • La clientèle doit aussi être réelle et certaine, elle doit exister donc et elle ne doit pas être hypothétique. Si la clientèle n’existe plus ou n’existe pas encore, le fonds de commerce n’existe pas aussi. La question se pose lorsqu’on est en présence d’un commerçant qui vient de commencer son activité ; on peut prétendre que la clientèle et le fonds de commerce existe déjà. La clientèle doit donc être préexistante.
  • La clientèle doit être personnelle à l’exploitant. Elle doit être attachée au commerçant tout en étant libre. Le commerçant doit entretenir des relations stables et permanentes avec les clients et donc la clientèle sera attachée à ce commerçant. La clientèle est attachée à un commerçant plutôt qu’à un autre. Tel est le cas de l’arrêt de l’Assemblée plénière du 24 Août 1970. Face à la situation qui concerne la clientèle, le juge devant le tribunal du commerce recherche l’élément qui attire la clientèle, puis le juge va rattacher la clientèle à la personne.

 

3- Les biens exclus du fonds de commerce

Le fonds de commerce ne comprend pas tous les biens affectés à l’exploitation de l’entreprise commerciale. On a vu également que pour la jurisprudence, un fonds de commerce est de nature mobilière donc ne peux pas inclure les immeubles. Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine d’affectation  mais le patrimoine est rattaché à la personne et non à l’exploitation d’une activité particulière.

Cela signifie donc qu’un commerçant ne peut pas céder une partie de ses dettes ou de ses créances même si elle se rattache à une activité spéciale.

 

La nature juridique du fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitué de l’ensemble des biens mobiliers qu’un commerçant organise en vue de la recherche d’une clientèle. Il y a trois idées :

  • le fonds de commerce est une universalité mobilière ; constitué de l’ensemble des éléments qui la compose. Il est important de ne pas confondre les éléments de fond et le fonds de commerce lui-même, c’est une entité autonome.
  • le fonds de commerce ne comprend que des éléments mobiliers
  • le fonds de commerce n’a pas de personnalité morale, donc le commerçant répond des dettes de commerce sur son patrimoine personnel.

Le fonds de commerce comme universalité de fait : l’universalité de droit est un ensemble d’éléments composé de droit et d’obligation et qui sont soumis à un même système juridique. Lorsqu’on parle donc de fonds de commerce, il ne peut être considéré comme universalité de droit mais plutôt comme université de fait c’est-à-dire une entité servant à regrouper un ensemble de bien affecté à une exploitation du local commercial orienté vers un but commun qui est donc celui d’attirer la clientèle.

Il est important aussi de mentionner que le fonds de commerce n’obéit pas au régime juridique corporel, il revêt trois caractères : c’est un bien unitaire, c’est un bien incorporel et surtout un bien meuble. C’est un bien unitaire parce qu’on peut céder à titre isoler le fonds de commerce.

 

Les opérations effectuées sur le fonds de commerce

L’importance de la location gérance du fonds de commerce

La location de gérance ou gérance libre est un contrat ou une convention par laquelle le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal concède son fonds partiellement ou totalement à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls. Dans la location gérance, il y a le loueur ou le bailleur. Ce dernier est le propriétaire du fonds de commerce qui va confier en vertu d’un contrat de location l’exploitation de son fonds de commerce à une personne appelée gérant qui va exploiter le fond en son nom et pour son compte à ses risques et périls.

La location gérance est à distinguer de la gérance salarié car dans la gérance salarié le propriétaire du fonds reste commerçant ; c’est-à-dire qu’il conserve donc tous les risques d’exploitations. Cela revient à dire qu’il récolte les bénéfices et supporte les pertes à travers le contrat de gérance salarié ; il se décharge de la gestion quotidienne du fonds de commerce.

La location gérance est aussi à distinguer du bail commercial qui porte sur l’immeuble où le fond est exploité tandis que la location gérance porte sur le fond lui-même. L’objet de la location gérance est le fonds du commerce. L’idée principale de la location gérance est que c’est une solution provisoire pour éviter que certaines commerçant ou les héritiers mineurs d’un commerçant ne soit obligés de vendre le commerce.

  • Conditions de la location gérance

Il est important de rappeler que loueur doit avoir la qualité de propriétaire ou exploitant du fonds de commerce, il doit avoir exploité le fonds pendant un certain délai. Le loueur du fonds de commerce doit d’une part avoir été commerçant, artisan ou dirigeant d’entreprise pendant 7 ans et d’autre part avoir exploité le fonds mis en gérance pendant 2 ans. Dans le but d’éviter l’idée de spéculation dans le cadre de location gérance, la loi a pu prévoir de dispense légale de délai.  Il est à mentionner que l’obligation d’exploitation personnelle ne s’applique pas au fond donné en location gérance par les propriétaires frappés d’incapacité ; c’est le cas d’un mineur ou encore d’un propriétaire mort.

A côté de cela, le contrat de location de gérance doit faire l’objet de mesure de publicité en faisant une annonce légale afin d’informer les tiers que le fonds de commerce n’est plus exploiter par son propriétaire mais par un locataire.

  • Effets du contrat de location de gérance

Entre le gérant et le propriétaire du fonds il y a un contrat de louage, le loueur a le droit de percevoir le loyer et il a l’obligation de fournir au gérant la jouissance paisible du fonds ; il doit même assurer la garantie des vices cachés et garantie d’éviction et il ne doit pas modifier unilatéralement les conditions d’exploitation prévues au contrat initial. En ce qui concerne le locataire, il doit payer le loyer, et user de la chose louée en bon père de famille et suivant la destination    qui lui a été donné par le bail c’est-à-dire que le locataire gérant a le droit d’exploiter le fond de tous ses droits et le devoir de le faire pour éviter de laisser le fond péricliter.

Il est important de mentionner que le locataire gérant n’a pas le droit de changer l’objet de l’exploitation c’est-à-dire que le locataire gérant ne peut pas déposer du fond en vente ou mettre en nantissement. Si le locataire gérant n’a pas le droit de changer l’objet de l’exploitation, il aura le droit de disposer des marchandises.

Par exemple, les marchandises qui se trouvent en stock.

 

Règles relatives aux époux exploitant ensemble le même fonds de commerce

Cette situation est fréquente dans le commerce de détails, il y a dans ce cas plusieurs régime juridique :

  • Le cas de conjoint collaborateur : la collaboration consiste à accomplir un travail de manière subordonnée sans percevoir une rémunération. Il y a trois conditions pour bénéficier du statut de collaborateur : il faut collaborer habituellement à l’activité professionnelle de son époux ensuite ne pas toucher de rémunération et enfin n’exercer aucune autre activité sauf à la rigueur à mi-temps. Le conjoint collaborateur doit faire une déclaration au registre du commerce et dispose ainsi d’un mandat légal l’autorisant à accomplir au nom de son conjoint commerçant les actes d’administration dans la gestion d’entreprise.
  • Le cas du conjoint salarié : il est possible de conclure un contrat de travail entre époux. Le statut de conjoint salarié est attribué à celui qui remplit deux conditions de fonds : celle de ^participer effectivement à l’activité commerciale à titre professionnelle et habituelle, et celle de percevoir une rémunération normale. Ici le conjoint salarié est l’employé de l’époux commerçant ; il y a un lien de subordination.
  • Le cas du conjoint associé : depuis la loi française du 23 Décembre 1985, cette formule est envisageable pour tout type de société. Le conjoint du chef d’entreprise peut devenir associé en effectuant des apports. Le conjoint associé est soumis à une seule condition celle de l’exigence que le commerçant et son conjoint soit associé au sein de la même société. C’est le cas de société entre époux.

Bref, la loi Macron a permis au créancier du vendeur du fonds de commerce de constituer une opposition au paiement du prix par le biais d’une lettre recommandée accompagné d’une accusé de réception et pas seulement par acte extra judiciaire à condition qu’il choisit domicile dans le domaine de la situation du fonds.

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